北京民商事律师旷继东

　一、先刑后民制度的理解与适用

　在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

　二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

　对该问题的争议观点有三：（1）刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。（2）刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。（3）应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

　三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

　关于该问题，存在两种观点：（1）由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉。（2）基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。

　四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

　刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：（1）由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。（2）根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。
　关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。（2）根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。